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Si gano menos del SMI, ¿tengo que hacerme autónomo? ¿Pueden darme de alta de oficio?

La superación del umbral del SMI percibido en el año natural es un indicador de la habitualidad, útil a efectos del alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pero es irrelevante cuando la actividad desarrollada con ese carácter consta por actos propios concluyentes y por activa intervención del trabajador ofreciendo sus servicios en el mercado.

Ante el alta de oficio en el RETA por parte de la TGSS, recurre el interesado oponiéndose a que pueda ser considerado un trabajador autónomo ya que para ello se requiere habitualidad, estableciendo la doctrina del Tribunal Supremo (TS 29-10-97) que el criterio del montante de la retribución para apreciar el requisito de la habitualidad está ligado a que dicha retribución supere el SMI en un año natural, sin que en los años 2015, 2016 y 2017 lo haya superado en cómputo anual.

Señala el tribunal que del concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo, contenido en la normativa (D 2530/1970 art.2; L 20/2007 art.1.1), se deduce que hay que fijarse en la nota de habitualidad, entendida no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador (TS cont-adm 2-12-88).

Es cierto que la doctrina de la Sala IV del TS (TS 29-10-97) llega a la conclusión de que el criterio de la cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, y dicho lo anterior, la superación del umbral del SMI percibido en un año natural es un indicador adecuado de la habitualidad.

Hay otros factores para determinar la habitualidad

Ahora bien, como se ha expresado en algunos pronunciamientos, debe quedar claro que se trata de un indicador (no determinante), y que no es el único, pues hay otros factores que pueden confirmar esa habitualidad, tales como el reconocimiento expreso o tácito del propio sujeto afectado (TSJ Asturias cont-adm 25-2-19).

El montante de los ingresos no determina nunca la inclusión o exclusión en el RETA, no cabiendo la baja en el RETA por pérdidas o por tener ingresos inferiores al SMI, siendo la superación del SMI anual en la retribución puede ser un indicador adecuado de habitualidad pero nada impide la valoración global y circunstanciada, sin necesidad de estar ligado a la fuerza probatoria exclusiva y determinante o excluyente del solitario dato retributivo. El criterio retributivo tiene sentido y utilidad cuando se dispone el alta de oficio respecto de quien no está dado de alta en el sistema en régimen alguno y donde la carga de la prueba la tiene la Administración actuante que podrá considerar indicador relevante el nivel de ingresos. En cambio, tal criterio retributivo no es preciso cuando el propio sujeto afectado de forma expresa cuenta con alta voluntaria y conforme en otro régimen distinto, como es el RGSS, lo que encierra su admisión de que su labor es estable y habitual, y merecedora de protección social -ello sin perjuicio de que tal alta en el RGSS no sea la procedente, sino como es el caso, en el RETA-.

En suma, la superación del umbral del SMI percibido en el año natural es un indicador de habitualidad pero es irrelevante cuando la actividad desarrollada con ese carácter consta por actos propios concluyentes y por activa intervención ofreciendo sus servicios en el mercado (TSJ Madrid cont-adm 30-5-18, EDJ 539278 ).

TSJ Madrid cont-adm 30-5-19, EDJ 637878

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