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​Ante la práctica empresarial de abonar la paga de vacaciones en cuantía equivalente a la suma del salario base y el complemento de antigüedad, los trabajadores presentan demanda de conflicto colectivo solicitando que se retribuyan sus vacaciones conforme a la remuneración normal o media percibida en los 11 meses anteriores con inclusión de los complementos excluidos.

La AN estima parcialmente la demanda y declara el derecho de los trabajadores a que se incluya en la retribución de las vacaciones las cantidades correspondientes a los complementos de nocturnidad, disponibilidad en días de guardia, flexibilidad, especial matinal y especial por fraccionamiento de franjas. Frente a esta sentencia recurren tanto la empresa -por entender que se ha extendido indebidamente el importe retributivo de las vacaciones-, como los trabajadores –por haberse excluido los complementos de cambio de horario, cambio de convocatoria y compensación por desplazamientos-.

Según doctrina del TJUE durante las vacaciones, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo (TJUE 22-5-14, C-539/12). Por su parte, el convenio OIT nº 132 remite a la remuneración normal o media si bien calculada en la forma que pudiera acordar, entre otras posibilidades, la negociación colectiva. Se concede de este modo cierta discrecionalidad a los convenios colectivos pero sin que se pueda distorsionar el concepto de remuneración normal o media. Se trata, este, de un concepto jurídico indeterminado que ofrece al menos dos opciones en cuanto a la inclusión de los conceptos retributivos en la remuneración de las vacaciones:

  1. Está claro que se incluye la retribución ordinaria del trabajador como el salario base, y los complementos debidos a circunstancias personales (antigüedad, titulación, idiomas…) y a circunstancias de la actividad empresarial (toxicidad, penosidad, peligrosidad…). Por el contrario, no se incluyen los conceptos retributivos extraordinarios como los bonus, determinados incentivos o las horas extraordinarias.
  2. Es discutible si también deben incluirse los complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado (esporádica nocturnidad, aislada turnicidad, horas extraordinarias reiteradas…). Su calificación como retribución ordinaria o extraordinaria depende de las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución.

Es, por lo tanto, claro que los conceptos que, aun estando en duda sin embargo resultan habituales en la empresa, por corresponderse con actividad ordinaria en la misma, deben figurar en el convenio colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. Pero el derecho a su cómputo no significa que se proclame un derecho automático para todo el que en alguna ocasión haya percibido el complemento en cuestión, sino que solo tiene derecho a percibir su promedio quien lo hubiese percibido con cierta habitualidad. Aquí es donde juega un papel decisivo la negociación colectiva que podría delimitar la línea divisoria entre ocasionalidad y habitualidad. A falta de regulación colectiva debe entenderse que es habitual si se percibe en la mayoría de mensualidades del año, es decir, durante 6 o más meses entre los 11 anteriores.

Respecto del cómputo de los complementos retributivos reclamados en el recurso de los trabajadores, el TS los excluye por responder a supuestos extraordinarios (complemento por cambio de horario, por cambio de convocatoria y complemento de fin de semana y festivos intersemanales), o por tener naturaleza indemnizatoria (compensación por desplazamiento).

Por ello, el TS estima parcialmente el recurso de la empresa y declara el derecho de los trabajadores que hubieran percibido los complemento de nocturnidad, disponibilidad en días de guardia, flexibilidad, especial matinal y fraccionamiento de franjas durante 6 o más meses entre los 11 anteriores, a que en la retribución de las vacaciones se le abone el promedio satisfecho por tales conceptos.​

TS 28-2-18, EDJ 22307