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Según la Audiencia Nacional no existe ningún tipo de limitación legal a disfrutar el permiso de lactancia, cuando el otro cónyuge tiene suspendido el contrato por maternidad, no existiendo razón alguna para una interpretación restrictiva del derecho contenido en el art. 37 4 ET (ni el convenio de aplicación). La decisión empresarial de negar el permiso de lactancia a al padre hasta la 16ª semana, impide que la madre comparta parte de su permiso de maternidad, reduce los días del permiso de lactancia del padre y desincentiva el uso de ese derecho.

La Audiencia Nacional, en una reciente sentencia del 19/07/2018, analiza una reclamación por parte de los trabajadores en relación al derecho a disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia en jornadas completas desde que concluya su permiso de paternidad. Por su parte la empresa se opone a dicha pretensión, entendiendo que el derecho puede ejercerse únicamente a partir de la conclusión de la décimo sexta semana del permiso de maternidad.

Estimando la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, se declara el derecho de los trabajadores varones a disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada hasta que la hija o hijo tenga un año de edad, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que la hija o hijo tenga un año de edad.

Tras el análisis de los apartados 4 a 7 del art. 48 ET, apdo. 4, art. 37, ET y el convenio colectivo -donde se mejora parcialmente la regulación legal del permiso de lactancia-, la Sala de lo Social descarta que los padres no puedan disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia, si las madres están disfrutando la suspensión de sus contratos por maternidad.

En su sentencia, de la que ha sido ponente el Ilmo. Sr. Ricardo Bodas Martín, la Audiencia Nacional entiende que, aunque el permiso de lactancia no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, «por cuanto dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor», su disfrute no ha de verse afectado cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia.

En apoyo de este principio, se cita de la Sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 30-09-2010, en la que los derechos de maternidad y/o paternidad están claramente diferenciados del permiso de lactancia, cuyo ejercicio indistinto por ambos progenitores, tiene por finalidad, facilitar un tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad.

Es decir, «Su ejercicio debe efectuarse necesariamente durante el tiempo de trabajo del cónyuge que lo solicite y no es incompatible con la suspensión del contrato del otro cónyuge por el disfrute del permiso de maternidad, porque no hay ninguna disposición legal que lo impida, no existiendo, por tanto, razón alguna para apoyar una interpretación restrictiva no querida por el legislador»

La sentencia entiende que la negativa empresarial a reconocer el permiso de lactancia a los padres, aunque hayan concluido su permiso por paternidad, hasta la décimo sexta semana desde el parto, limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, por cuanto obstaculiza el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, en los términos previstos en el art. 48.4 ET , puesto que le obliga, en la práctica, a disfrutar exclusivamente las dieciséis semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida, quede limitado injustificadamente.