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A efectos de la Ley Concursal, para que exista un grupo de sociedades no es necesario que quien ejerza o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil con la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión, sino que puede ser una persona física, que no está obligada a consolidarlas.

Así lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de julio de 2018, que dictamina que las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la presunción de perjuicio en las transmisiones onerosas realizadas en el periodo sospechoso anterior a la declaración de concurso o la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en caso de que el control sea ejercido por una persona física o una fundación.

La sentencia del TS concluye sus razonamientos explicando que a efectos concursales es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil -con la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados- o algún otro sujeto -persona física, fundación, etc.- sin esas obligaciones contables.

El artículo 365 del Reglamento del Registro Mercantil impone a las sociedades mercantiles la obligación de dar publicidad a sus cuentas anuales mediante su depósito en este organismo. Los empresarios individuales están exentos de la obligación de depósito, puesto que ni siquiera es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que se trate de navieros -artículo 19 del Código de Comercio-.

Señala además que “las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto si en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como si se encuentran una o varias personas físicas o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”.

Añade el magistrado que carece de justificación que, en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una persona física -o una fundación- ejerce el control, otra sociedad integrada en el mismo no se considere como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten acumuladamente los concursos tan solo porque en la cabecera del grupo se encuentra una fundación o una persona física y no otra sociedad.

La posibilidad de que la sociedad acreedora, al estar sometida al mismo control que la deudora, pueda tener información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la deudora o que la transmisión de bienes se haya realizado para que una sociedad del grupo quede en mejor posición que otros acreedores ante la insolvencia de la deudora, son las principales razones de que sus créditos se posterguen sobre los de acreedores sin calificar de personas especialmente relacionadas.