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La compatibilidad entre trabajo por cuenta propia y el 100% de la pensión de jubilación no es aplicable a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios.

​Un trabajador autónomo, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia por ser administrador único de una sociedad limitada, solicita pensión de jubilación activa | Denegada la solicitud, el trabajador interpone reclamación previa que el INSS acoge parcialmente reconociendo la pensión de jubilación activa en cuantía del 50% de la base reguladora, pero desestimándola en cuantía del 100% por no tener el solicitante contratado a ningún trabajador por cuenta ajena​ de manera individual y personal, pues la entidad contratante de los empleados por su empresa es la sociedad. El trabajador presenta demanda ante el Juzgado de lo social, solicitando que se declare su derecho a percibir una pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de su base reguladora.

El art.214 de la LGSS que recoge la jubilación activa, como figura que permite compatibilizar el trabajo con el 50% de la pensión de jubilación fue modificado, con vigencia de 26-10-17, por la Ley 6/2017 de reformas urgentes del trabajo autónomo, con el objeto de ampliar al 100% la pensión de jubilación que los trabajadores autónomos pueden compatibilizar con el trabajo por cuenta propia, cuando acrediten el requisito de tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.

El Juzgado de lo Social de Oviedo nº3 acoge la pretensión de la demanda, considerando que la interpretación que realiza el INSS es restrictiva y contraria a la finalidad de la norma, que no es otra que facilitar la continuidad de los negocios regentados por autónomos que, a su vez, dan empleo por cuenta ajena. Además, el art.214.7 LGSS únicamente excluye de la posibilidad de acceder a la jubilación activa a los supuestos de puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, pero no a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por ejercer las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador.

La sentencia estimatoria del JS Oviedo núm. 3 se apoya en la consulta no vinculante de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DOGSS) de 21-3-18 que indicaba que los trabajadores autónomos cuyo alta en el RETA sea obligatoria por desempeñar el cargo de consejero o administrador poseyendo el control efectivo de la empresa, y acrediten haber celebrado un contrato de trabajo por cuenta ajena actuando como empresarios, pueden acceder a la modalidad de jubilación activa. No obstante, en fecha posterior a la publicación de esta sentencia, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social ha modificado su inicial criterio, señalando que la compatibilidad entre trabajo por cuenta propia y el 100% de la pensión de jubilación no es aplicable a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios.

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